案例编写者： 李朋芮

海州区法院

刑事审判庭

法官助理

01

基本案情

徐某在2020年8月至2021年3月期间，利用某棋牌APP开设麻将房间后将房间号发至群内，每局4人参与，系统记录分数（1分=20元）。赌局结束后，输家通过微信向徐某转账，徐某再转给赢家，并向大赢家收取40元桌费。期间徐某共开设2080次房间，收取桌费83200元，扣除4800元房卡成本后获利78400元。

02

案件焦点

徐某利用棋牌类APP在社交软件群内进行赌博活动的行为应如何定性，是应认定开设赌场罪还是认定赌博罪。

03

裁判要旨

法院经审理认为:被告人徐某以营利为目的，利用手机 APP软件为赌博人员开设房间，为参赌人员进行结算并从中获利，其行为已构成赌博罪，应以赌博罪追究其刑事责任。据此，法院以赌博罪判决被告人徐某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元，没收违法所得及作案工具。目前该判决已生效。

04

法律解读

本案的争议焦点在于徐某的行为是应认定为开设赌场罪，还是赌博罪。

1．对“某APP”的定性问题。该软件属于正常棋牌类游戏软件，设立初衷仅供大家娱乐消遣，不具有接受投注、支付结算等功能，不属于赌博性质软件，亦不属于赌博网站。而根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，都只是采用了列举的方式规定了赌博网站的网络赌博形式，并未对网络赌场的具体表现形式进行限制性规定。故被告人徐某利用此款APP进行赌博活动并不符合该规定中开设赌场的规定。

2．为赌博活动设立的社交软件群组所形成的虚拟网络空间是否可以成为赌场的载体。随着信息网络的发展，赌博行为逐渐从线下实体场所发展到线上网络空间，许多人利用微信等社交软件建立群组，群主组织大家在聊天群组中进行下注、竞猜、开奖等行为或者通过往群组中发布网络链接或者游戏APP并让群成员接照一定规则进行游戏，并通过其制定的规则进行支付结算，完成赌博行为。无论是2005年 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）还是2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《意见》，都只是对利用赌博网站进行赌博的行为进行了列举，并未对其他利用网络进行的开设赌场行为进行规定，但是从审判实务的角度出发，现有案件中利用网络虚拟空间的赌博行为不单单依托赌博网站进行，还有更多其他形式存在，所以仅按照《解释》 以及《意见》去定义是否属于开设赌场罪，不能顺应时代的发展，更对行为的定性存在偏颇，不能做到罪刑相适应。目前最高人民法院公布的指导性案例中明确了利用微信群组织赌博活动的行为认定为开设赌场，进一步证明了，赌场不仅仅是现实存在的特定物理空间，网络虚拟空间也可以成为赌场的载体。

3．利用网络群组进行赌博行为，是否均构成开设赌场罪。“网络赌场”与“现实赌场”在本质上并无区别，仅仅是存在的载体不同而已，故“现实赌场”的特性与 “网络赌场”是一致的，均以赌博为目的设立，开设赌场的行为人对赌场具有一定的控制性、经营性、管理性。本案中，被告人徐某设立此麻将群从主观目的看是因为其自身喜欢打手机麻将，此前其经常打麻将的群组解散了，随后该群中几个参与打手机麻将的群成员自行组织了新的聊天群组，方便几人继续玩手机麻将，其本人也经常参与群组中的麻将活动，故从其建立聊天群组的主观目的上看，并不是面向不特定人提供专门赌博的空间并 “抽头渔利”。从客观行为上看，开设赌场的赌客具有不特定性，该案中，麻将群成员仅十几个人，较少，基本都是互相认识，或者部分是群成员拉进来进行手机麻将活动的，人员组成相对固定且保持稳定，不具有自动吸引性;开设赌场者要对赌场有控制性、经营性和管理性。本案中的手机麻将群建立初期，均是由各群成员自行购买“房卡”进行麻将游戏房间建立，后来大家为了建立房间方便，就统一让其“建房”，每分需要支付的金额也不是其个人制定的，而是延续之前在别的麻将群的规则，大家约定俗成，并没有刻意强调及在群内发布。被告人徐某也并未对外发布该群的相关信息招募他人进行赌博活动，该聊天群组也没有相对规定的组织架构、人员分工及明确制定相关规则，故被告人缺乏对用于赌博活动的聊天群组的控制性、经营性和管理性，不能仅依据被告人有“抽头渔利”的行为就认定其属于开设赌场行为。综上，无论从被告人的主观目的和客观行为均不符合开设赌场罪，而是符合以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的赌博罪。

05

案件结语

网络并非法外之地，利用社交软件或棋牌APP组织赌博，即便隐蔽性强，仍可能触犯刑法。本案的判决提醒公众：娱乐应有度，涉赌必担责。广大群众应自觉远离赌博，选择健康合法的休闲方式，避免因一时贪念走上违法犯罪的道路。

原标题：《阜新法院入选案例：“线上”麻将，如何区分赌博罪与开设赌场罪？》